Enviado por isidrodiazdebustamante el Jue, 21/06/2018 - 10:17 Enlace permanente
ALEGACIONES AL PROYECTO DE DECRETO DE ACCIÓN CONCERTADA . ACHPM
A LA DIRECCIÓN GENERAL DE GESTIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (Plaza de Carlos Trías Bertrán núm. 7, 28020, Madrid) Ref. Consulta pública sobre el Proyecto de Decreto por el que se regula la acción concertada de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid D. ISIDRO DIAZ DE BUSTAMANTE y TERMINEL con Nif 50.402.708 W, en su calidad de Presidente y en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE CENTROS Y EMPRESAS DE HOSPITALIZACIÓN PRIVADA DE MADRID (“ACHPM”) con número de inscripción en el registro de asociaciones 1.866 provisto de CIF G-28876464 con domicilio social en Madrid 28020 C/San Germán 10, piso 1º letra G, tal y como le consta a esta Administración, ante esta Dirección General comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: 1. Que, con fecha de 6 de junio de 2018, se ha sometido a consulta pública la Memoria de un proyecto de Decreto por el que se regularía la acción concertada en la gestión de los servicios sanitarios en la Comunidad de Madrid (en adelante, “la Memoria” y “El Proyecto”). 2. Que, dentro del plazo conferido al efecto se formulan las siguientes ALEGACIONES AL PROYECTO DE DECRETO DE ACCIÓN CONCERTADA PRIMERA.- CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL PROYECTO DE ACUERDO CON LA MEMORIA 1. La acción concertada como una alternativa a la gestión directa y a la contratación pública La Memoria describe un Proyecto de Decreto que regularía una acción concertada del Servicio Madrileño de Salud (“SERMAS”) con entidades privadas para la prestación de servicios de salud a los beneficiarios del Servicio Nacional de Salud (“SNS”) en la Comunidad de Madrid. Esta acción concertada no se desarrollaría mediante la celebración de contratos públicos propiamente dichos, sino mediante instrumentos de naturaleza no contractual. La concertación de este tipo de instrumentos con las entidades privadas no seguiría los principios y procedimientos de la normativa de contratación del sector público, pero el Proyecto 2/11 garantizaría, en teoría, la publicidad y los principios de transparencia y no discriminación en su celebración. La Memoria invoca como principal fundamento legal de esta acción concertada no contractual la posibilidad prevista en la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre Contratación Pública (“la Directiva de contratos”), así como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), de que los servicios sociales a las personas, como es la sanidad, se presten por particulares sin necesidad de celebrar contratos públicos. Y ello mediante la simple financiación pública de estos servicios o mediante el otorgamiento de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por la Administración, siempre que el sistema que se organice garantice una publicidad suficiente, así como los principios de transparencia y no discriminación. 2. La ausencia de referencia a los convenios de vinculación singular en la Memoria La Memoria conecta los instrumentos de acción concertada del Proyecto con los “consorcios” previstos en el artículo 90 de la LGS. Como se referirá en la Alegación 3ª, estos conciertos siguen siendo contratos del sector público, y no resultaría compatible con la legislación básica estatal su configuración por un reglamento autonómico como un instrumento de naturaleza no contractual, sobre todo si se hace para incluir discriminaciones entre posibles concertados que no resultan justificables. La Memoria no hace referencia, por el contrario, a los “convenios de vinculación singular” regulados en los artículos 66 y 67 de la Ley 14 /1986, de 25 de abril General de Sanidad (“LGS”). Como se verá en la Alegación 2ª, estos convenios son mecanismos de colaboración de la Administración con particulares en la gestión del SNS que carecen de naturaleza propiamente contractual; no son contratos del sector público. Desde luego, si pretendieran incluirse en el ámbito de regulación del Proyecto, esa regulación debería ser coherente con la LGS y, por tanto, no podrían limitarse en modo alguno a las entidades sin ánimo de lucro la celebración de estos convenios 3. La injustificada limitación de la acción concertada a las entidades sin ánimo de lucro 3/11 La Memoria pretende justificar, aunque no lo consigue, la limitación de la acción concertada no contractual a las entidades sin ánimo de lucro. Como se justificará tanto en la Alegación 2ª, en relación con los convenios singulares, como en la Alegación 3ª, en relación con los conciertos, esta limitación no deriva de la normativa de contratos del sector público, es contraria a esa misma normativa y a la LGS, discriminatoria e ineficiente. SEGUNDA.- LOS CONVENIOS DE VINCULACIÓN SINGULAR: UN MECANISMO DE COLABORACIÓN NO CONTRACTUAL EN LA GESTIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD 1. Los convenios de vinculación singular se definen por la normativa básica estatal como un instrumento de naturaleza no contractual, lo que implica que no les resulte de aplicación la normativa de contratos del sector público 1.1. La LGS regula la figura de los convenios de vinculación singular de hospitales de titularidad privada a la red pública en sus artículos 66 y 67. Lo hace como una figura distinta a los conciertos que se prevén en el artículo 90 y que, hasta la entrada en vigor de la LCSP, podían identificarse con un subtipo del contrato de gestión de servicios públicos. Por contra, los convenios de vinculación singular, tal y como se regulan en la LGS, no son contratos públicos y no se rigen por la normativa propia de éstos. Así lo estableció, con total claridad, la Sentencia de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 839/2013, de 13 de diciembre así como sus alegaciones sobre que no era de resultaba de aplicación la normativa de los contratos públicos para la celebración de este tipo de convenios. De acuerdo con esta Sentencia: (i) “La diferencia en este caso entre el convenio de vinculación singular y otras formas de vinculación administrativa (conciertos del art 90 de la LGS y gestión indirecta de servicios públicos, art 156 LCAP) estriba en que el convenio singular de vinculación el hospital privado se integra en el Sistema Nacional de Salud conforme a un protocolo definido, quedando sometido a un régimen sustancialmente idéntico al de los centros públicos, mientras que el concierto supone una vinculación limitada a determinadas prestaciones que el sector público le reclame”. 4/11 (ii) Puesto que el convenio de vinculación es un mecanismo de integración de un hospital en la red pública, y no de contratación de prestaciones sanitarias por parte de la Administración, debe suscribirse de conformidad con lo establecido en los arts 66 y 67 de la LGS, “sin ser necesario seguir el procedimiento establecido en la LCAP [la norma en materia de contratos del sector público en el momento de celebración del Convenio] para la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos”. 1.2. Esta situación no se ha visto modificada por la entrada en vigor de la Directiva de contratos y de la LCSP. Los convenios de vinculación singular son un mecanismo de vinculación a la red de hospitales del Servicio Nacional de Salud de un hospital privado, y no entrañan la realización por el titular de ese hospital de determinadas prestaciones sanitarias en favor de los beneficiarios del SNS, sino la vinculación del hospital en su conjunto a la red pública y la consiguiente financiación por parte de la Administración del uso que de ese hospital y su cartera de servicios realizan los beneficiarios del SNS. Estamos, pues, ante una de los supuestos en que tanto la Directiva de contratos (Considerando 114) como la LCSP (artículo 11.6) permiten la no aplicación de la normativa de contratos del sector público. En este sentido, debe ponerse de manifiesto que los artículos 66 y 67 de la LGS son perfectamente compatibles con la publicidad suficiente de estos convenios, y los principios de transparencia y no discriminación en su celebración, tal y como exigen la Directiva de contratos y la LCSP. Así, aunque estos preceptos no hagan una referencia expresa a la publicidad de los convenios singulares, no excluyen ni mucho menos la publicidad de su celebración. Por otro lado, asegurar la transparencia y no discriminación, en cuanto abren la posibilidad de convenio a “los hospitales generales que lo soliciten”, siempre “que por sus características técnicas sean homologables [a los hospitales públicos de la red], “cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten” (apartado 2º del artículo 66 de la LGS). De este modo, la transparencia y no discriminación se garantizan abriendo la posibilidad de convenio a todos los hospitales privados homologables a los públicos, siempre que la vinculación responda a las necesidades asistenciales y exista capacidad de financiarla. Lo que resultaría contrario al principio de no discriminación sería precisamente establecer una limitación a esa posibilidad de conveniar, excluyendo los hospitales que no 5/11 fueran titularidad de entidades de ánimo de lucro, limitación que no tiene base alguna en la LGS. Adicionalmente, la exclusión de la aplicación de la LCSP deriva también de que estos convenios encajan en la definición de convenios con particulares excluidos de la aplicación de la Ley en virtud de su artículo 6.2, que excluye del ámbito de aplicación de la LCSP a “los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”. Pues bien, ya se ha visto cómo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha diferenciado claramente estos convenios de los conciertos, que suponen la contratación de determinadas prestaciones sanitarias, y también “de la gestión indirecta de los servicios públicos”, que se instrumenta mediante las concesiones de servicios, en la terminología de la nueva LCSP. Debe igualmente ponerse de manifiesto que ni la Directiva de contratos ni la LCSP condicionan esta no aplicación de la normativa de contratos del sector público a que el convenio se realice con entidades sin ánimo de lucro. En efecto, ni esa limitación es necesaria para hablar de un “convenio” en los términos del artículo 6.2 de la LCSP, ni la el artículo 11 de la LCSP ni la Directiva de contratos vincula la posibilidad de que la Administración organice la prestación por particulares de servicios a las personas a que esos particulares no tengan ánimo de lucro. 2. La restricción de la celebración de convenios de vinculación singular a los sujetos sin ánimo de lucro resultaría contraria a la normativa básica estatal y al principio de jerarquía normativa No se trata, tan sólo, de que la restricción que se comenta y se prevé en la Memoria no venga impuesta por la normativa de contratos, sino que sería contraria a la LGS y, por tanto, a la normativa básica estatal de obligado cumplimiento en todas las Comunidades Autónomas. No cabe duda alguna sobre la naturaleza básica de los artículos 66 y 67 de la LGS, como del resto de los preceptos de esta Ley, aprobada por el Estado en ejercicio de su competencia para fijar las bases reguladoras de la sanidad (artículo 149.1.16ª de la Constitución). Pues bien, esos artículos crean un derecho a vincularse a la red pública, en determinadas condiciones, que se atribuye a “los hospitales generales del sector privado”. Limitar la posibilidad de convenio 6/11 sólo a algunos de ellos supone una restricción que no está prevista en el artículo 66 de la LGS y, por tanto, vulnera este precepto y la finalidad propia de la normativa básica, que es su aplicación en las mismas condiciones en todo el territorio nacional, introduciendo una distinción en esta Comunidad sobre la base de una norma meramente reglamentaria que no pude restringir tampoco, por razones de jerarquía normativa, el alcance de una norma legal como es el citado artículo 66 de la LGS. Además, si el Proyecto limitase los convenios (como parece que pretende hacer con los conciertos), estaría contraviniendo el mandato del artículo 7 de la LGS, que ordena que los servicios sanitarios adecuen “su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad”. Limitar, en hipótesis, los convenios de vinculación singular a las entidades sin ánimo de lucro supondría perder la posibilidad de integrar en la red pública hospitales de otros sujetos privados que prestar un mejor servicio, más eficiente y con menores costes de financiación. Esta limitación, en sí misma, sería además contraria al artículo 11 de la LCSP, que impone que cualquier sistema de acción concertada que se organice al margen de la normativa de contratos debe garantizar el principio de no discriminación. La absoluta preferencia por las entidades sin ánimo de lucro (cuando la LGS no distingue entre los diferentes hospitales privado) sería una discriminación evidente, en cuanto supone una diferencia que carece de justificación objetiva. Es cierto que, recientemente, algunas Comunidades Autónomas han aprobado leyes o normas reglamentarias regulando una acción concertada en términos relativamente similares a los que parece sugerir la Memoria, limitando a las entidades sin ánimo de lucro la posibilidad de participar en esa acción concertada. Este es el caso de la Comunidad Valenciana, la Comunidad Foral de Navarra y Aragón, si bien sólo esta última (en su Decreto 62/2017, de 11 de abril), se refiere a los convenios de vinculación singular entre los instrumentos de la acción concertada. Estas nuevas normas se separan de lo previsto en otras normativas de desarrollo de la LGS anteriores, como la Cataluña o la de Castilla-La Mancha, que no limitan los convenios de vinculación singular ni los conciertos a las entidades sin ánimo de lucro. En cualquier caso, la existencia de estos ejemplos no permite obviar las exigencias de la normativa básica estatal contenida en la LGS y en la propia LCSP, que no se respectaría por el 7/11 Proyecto del mismo modo que no se hace por las normas de las mencionadas Comunidades Autónomas. Llama la atención, además, que la Comunidad de Madrid, que se ha caracterizado por un amplio uso de las posibilidades que abre la colaboración público-privada en el ámbito sanitario pretenda seguir el ejemplo normativo de Comunidades Autónomas que se caracterizan, en este ámbito, por tener un acusado e injustificado prejuicio contra esas fórmulas de colaboración con el sector privado. 3. Si se regulasen los convenios singulares de vinculación en la nueva norma, ésta no debería incluir previsiones que perjudicaran el potencial de la regulación contenida en la LGS De acuerdo con el principio de flexibilidad enunciado en el artículo 7 de la LGS antes citado, el artículo 67 de la misma Ley establece una remisión a cada convenio para el establecimiento de “los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal, extinción definitiva del mismo, régimen económico, número de camas hospitalarias y demás condiciones de prestación de la asistencia sanitaria, de acuerdo con las disposiciones que se dicten para el desarrollo de esta Ley”. Este precepto admite expresamente la posibilidad de que las normas de desarrollo de la Ley que aprueben las Comunidades Autónomas regulen los diferentes aspectos de los convenios. No obstante, hace en primer lugar una remisión a que será el convenio en cuestión el que regule los derechos y obligaciones de las partes y las características esenciales del convenio, como puede ser su plazo o su régimen económico. La normativa de desarrollo que pueda dictarse no debería establecer restricciones o condicionantes demasiado rígidos que hicieran perder a este tipo de instrumentos su flexibilidad y, por tanto, su capacidad para adaptarse a las necesidades asistenciales que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGS, justifican su celebración. Debe tenerse en cuenta que cada convenio tiene su singularidad y permite a la Administración sanitaria afrontar un tipo concreto de necesidades asistenciales. Así, por ejemplo, establecer plazos generales para los convenios supone un riesgo serio de rigidez, porque, dependiendo del hospital que se vincule a la red, el plazo podrá ser uno u otro en función de variables muy diversas: la necesidad de cubrir de modo estable necesidades asistenciales que no encuentran una alternativa adecuada en otros hospitales de la red pública, la necesidad de realizar determinadas inversiones con plazos largos de 8/11 amortización para que el hospital vinculado satisfaga las necesidades de la red de utilización pública, etc. TERCERA.- LA RESTRICCIÓN DE LOS CONCIERTOS A LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO RESULTA CONTRARIA TANTO A LA LGS COMO A LA PROPIA NORMATIVA DE CONTRATOS 1. Naturaleza jurídica de los “conciertos” tras la entrada en vigor de la nueva LCSP Hasta la entrada en vigor de la LCSP, los conciertos a los que se hace mención en el artículo 90 de la LGS debían, a nuestro juicio, ser considerado conciertos en el sentido del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto-legislativo 3/2011, de 8 de noviembre (“TRLCSP”). Esto es, uno de los subtipos en que el TRLCSP dividía el tipo genérico de contrato administrativo de gestión de servicio público (junto a las concesiones de servicio público, por ejemplo). La LCSP no recoge ya expresamente los conciertos como un contrato administrativo típico. No obstante, esta circunstancia no excluye la posibilidad de seguir considerando a estos conciertos como contratos públicos, en concreto, contratos administrativos especiales. El artículo 25.1.b) de la LCSP recoge la tradicional figura de los contratos administrativos especiales, figura en la que, en la actualidad, encajan con naturalidad los conciertos a los que se refiere el artículo 90 de la LGS. El mencionado precepto de la LCSP incluye, entre los contratos administrativos, “los declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella”. Los conciertos del artículo 90 de la LGS, a los que a diferencia de los convenios de vinculación singular puede atribuírseles naturaleza contractual, satisfacen de forma inmediata finalidades públicas que son competencia de la Administración sanitaria. Concebidos como contratos administrativos especiales, estos conciertos se regirían por lo previsto en el artículo 90 de la LGS y supletoriamente por lo previsto en la LCSP (artículo 25.2 LCSP). La aplicación de estas normas excluyen limitar los conciertos a las entidades sin ánimo de lucro. El artículo 90 de la LGS prevé una cierta preferencia de estas entidades para concertar, 9/11 pero sólo si pueden hacerlo en condiciones análogas de eficacia, calidad y costes que el resto de entidades privadas. Por su parte, la LCSP tiene como una de sus finalidades declaradas principales garantizar “no discriminación en igualdad de trato entre los licitadores” (artículo 1.1) 2. La regulación de los conciertos en el Proyecto no puede limitarnos a las entidades sin ánimo de lucro, lo que supondría una discriminación contraria a la LGS y a la propia LCSP Como se ha dejado expuesto, los conciertos de la LGS deberían considerarse, a nuestro juicio, contratos administrativos especiales. En cualquier caso, si la Comunidad de Madrid pretendiera llevar a cabo una regulación alternativa de estos conciertos, excluyendo la aplicación de la LCSP, no podría limitarlos a las entidades sin ánimo de lucro. Y ello fundamentalmente por dos razones: (i) Como se ha referido, la LGS ya regula la participación de las entidades sin ánimo de lucro en los conciertos, concediéndoles prioridad “cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes” (apartado 2 del artículo 90). De este modo, la LGS salvaguarda la eficiencia y economía del sistema, admitiendo la preferencia por las entidades sin ánimo de lucro sólo cuando puedan garantizar una eficacia, calidad y costes a otros sujetos privados. De acuerdo con la Memoria, el Proyecto quebraría esta regla de la normativa básica estatal, otorgando una prioridad absoluta en los conciertos a las entidades sin ánimo de lucro, en perjuicio, precisamente, de la eficacia, calidad y economía del SNS. (ii) Como expresamente se invoca en la Memoria, el establecimiento de un sistema de conciertos que puedan celebrarse sin cumplir las normas propias de los contratos del sector público requerirá que ese sistema alternativo respete el principio de no discriminación (artículo 11 de la LCSP). Pues bien, la limitación del sistema a las entidades sin ánimo de lucro es discriminatoria, porque establece una diferencia en favor de aquéllas que carece de una justificación objetiva y de la menos base legal. Es más, como se ha visto, la normativa básica estatal contenida en la LGS condiciona cualquier prioridad de estas estas entidades a que sus servicios sea de análoga calidad, eficacia y 10/11 costes respecto de los que puedan prestar otro sujetos privados, siendo ese principio de eficiencia del sistema de mayor peso en nuestra normativa básica sanitaria que la promoción de las actividades de las entidades del tercer sector. CUARTA. - LA NECESIDAD DE INCLUIR PREVISIONES TRANSITORIAS EN EL BORRADOR DE DECRETO Como se ha argumentado en las alegaciones anteriores, la Memoria plantea un Proyecto de futuro Decreto incompatible con la normativa básica sanitaria y de contratación pública, además de considerablemente ineficiente, al sacrificar la posible colaboración con entidades privadas más eficientes y de mayor calidad, en perjuicio del SNS y en injustificado beneficio de las entidades sin ánimo de lucro que desarrollen actividades en el sector de la salud. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de reconocer el valioso papel que han desempeñado muchas de ellas en el ámbito sanitario, cuando lo han hecho, precisamente, en igualdad de condiciones con el resto de sujetos privados del sector. El Proyecto se separaría también injustificadamente de una fructífera experiencia de la Comunidad de Madrid en su colaboración con el sector privado para garantizar la mejor sanidad posible a los beneficiarios del SNS en la Comunidad. Para no perjudicar los frutos de esta experiencia, en el caso de que el Proyecto llegara a convertirse en Decreto debería contener las disposiciones transitorias expresas que garantizasen que la nueva norma no se aplicará en ningún modo a los instrumentos de concertación celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. QUINTA. - CONCLUSIONES Primera. La Memoria pretende considerar instrumentos de colaboración no contractuales a los conciertos del artículo 90 de la LGS, que, tras la entrada en vigor de la LCSP, pueden caracterizarse como contratos administrativos especiales. En cualquier caso, lo que no podría hacer el Proyecto es limitar estos conciertos a las entidades sin ánimo de lucro. Segundo. La Memoria no hace referencia a los convenios de vinculación singular, mecanismo no contractual de vinculación de hospitales privados a la red pública a la que no se aplica la normativa de contratación del sector público y que la LGS regula de modo diferenciado a los conciertos. 11/11 De todos modos, si el Proyecto pretendiera serles de algún modo de aplicación, la normativa básica estatal en materia de sanidad y contratos excluirían la limitación de la celebración de estos convenios a las entidades sin ánimo de lucro, lo que supondría una medida discriminatoria, contraria al derecho a conveniar que el artículo 66 de la LGS reconoce con carácter general a los hospitales privado y discriminatoria. La normativa básica estatal excluiría también, en el caso de que los convenios de vinculación singular se incluyeran en el Proyecto, que éste introdujera rigideces, por ejemplo respecto de su plazo, que limitaran indebidamente el flexible régimen previsto en el artículo 67 de la LGS. Tercera. Si se aprobara finalmente un Decreto en línea con lo previsto en la Memoria, sería imprescindible que contuviera disposiciones transitorias expresas que excluyesen su aplicación a los instrumentos de concertación celebrados con anterioridad. * ****** Por lo expuesto, SOLICITO que se tengan por realizadas a los efectos oportunos las consideraciones anteriores y se acojan las alegaciones formuladas en el Decreto que pudiera llegar a aprobarse sobre la acción concertada en la gestión de los servicios sanitarios en la Comunidad de Madrid.