La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión obliga a establecer canales internos de denuncia, con carácter general, a todas las entidades públicas y las entidades privadas cuando alcanzan un determinado tamaño.  Precisamente por esa razón también se permite a los Estados miembros eximir a los municipios de menos de 10 000 habitantes o que cuenten con menos de 50 trabajadores.

El artículo 8 permite que si así lo establecen los Estados miembros las Administraciones municipales puedan establecer canales de denuncia internos compartidos o que estos sean gestionados por autoridades municipales conjuntas de conformidad con el ordenamiento jurídico interno. Lo único que se exige en todo caso es que los canales de denuncia interna compartidos estén diferenciados y sean autónomos respecto de los canales externos.

Los sujetos privados están obligados a establecer canales de denuncia interna si tienen 50 o más trabajadores. No obstante, tras una adecuada evaluación del riesgo y teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de las entidades (en particular, para el medio ambiente y la salud pública) los Estados miembros pueden ampliar esta obligación a entidades jurídicas del sector privado con menos de 50 trabajadores. Si las entidades tienen entre 50 y 249 trabajadores pueden compartir recursos para recibir e investigar denuncias.

Estos canales internos están diseñados, lógicamente, para que los trabajadores de la entidad puedan comunicar la información sobre infracciones, pero también pueden usarse por otras personas que estén en contacto con la entidad en el contexto de sus actividades laborales.

Por lo que se refiere a los requisitos de estos canales, el art. 9 de la Directiva exige que estén diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura que garantice tanto la protección de la confidencialidad de la identidad del denunciante como la de cualquier tercero mencionado en la denuncia, impidiendo el acceso al personal no autorizado. Como se ha mencionado anteriormente, la falta de garantías de confidencialidad cuando se han utilizado canales de denuncia internos es uno de los problemas más graves que han puesto de manifiesto los denunciantes entrevistados por parte de la Fundación Hay Derecho.  De hecho, en muchas ocasiones los alertadores han confesado que estos canales han servido fundamentalmente para poner sobre aviso a los denunciados y para permitirles destruir pruebas y/o iniciar represalias contra los denunciantes.

A la hora de trasponer la Directiva al ámbito de la Comunidad de Madrid hay que garantizar que estos canales y las personas responsables de su gestión gocen de suficiente autonomía respecto de los posibles denunciados, máxime si se trata de los máximos responsables de la organización. En ese sentido, es imprescindible garantizar la confidencialidad de los denunciantes y la no injerencia de personas no autorizadas, así como la autonomía de estos canales.

No obstante, dado las relaciones de dependencia jerárquica que pueden existir entre los responsables de la gestión del canal interno de denuncias y los máximos responsables de la organización recomendamos que en la trasposición esté expresamente prevista la posibilidad o incluso obligatoriedad en ciertos supuestos de externalización la gestión de dicho canal en organismos neutrales e independientes, para el supuesto –no en absoluto infrecuente- de que la denuncia comprometa directa o indirectamente a los propios responsables o directivos de la organización.

En este sentido, puede ser obligatoria esta externalización cuando la persona denunciada mantenga todavía su cargo o puesto en la organización y éste sea de tal naturaleza que le sitúe en una posición idónea para adoptar represalias contra el denunciante o para destruir pruebas y documentación incriminatoria. 

En la trasposición de la Directiva hay que garantizar que la existencia y funcionamiento de estos canales esté suficientemente publicitada y que todo denunciante pueda tener la información precisa para presentar su denuncia a través del canal que estime más oportuno.

Se recomienda que en la trasposición y la creación de estos canales de denuncia en la Comunidad de Madrid se establezca claramente cómo se va a garantizar los requisitos de autonomía e independencia exigibles siguiendo en este punto el tenor literal del art. 12 de la Directiva. Debe de establecerse que las denuncias deben de ser investigadas por la propia autoridad competente, sin perjuicio de dar traslado de lo actuado en el momento oportuno (cuando por ejemplo aparezcan indicios claros de la comisión de un delito) a la autoridad competente, siempre garantizando su seguimiento y la información puntual al denunciante.

Cabe destacar como requisito esencial la necesidad de garantizar la confidencialidad del denunciante, con la finalidad de impedir que se conozca su identidad. Cuando esto no sea razonablemente esperable, se recomienda permitir en el ordenamiento jurídico interno la posibilidad de la denuncia anónima.

Al trasponer la Directiva, debe de preverse un registro de denuncias con la finalidad de que de ellas quede la debida constancia. Procesalmente hay que establecer unos plazos relativamente breves para la tramitación de la denuncia (tres meses como máximo), la necesidad de acusar recibo de la misma en un plazo breve (7 días) de mantener constantemente la comunicación con el denunciante y tenerle al tanto de las investigaciones y finalmente la obligación de comunicarle motivadamente la decisión que se adopte en relación con su denuncia. Hay que destacar que los plazos recogidos en la actualidad en la normativa autonómica son bastante más amplios. Todas las decisiones que se adopten deben de ser motivadas y comunicarse al denunciante.

Por último, hay que hacer referencia a que debe de garantizarse la protección de los datos personales de conformidad con lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos.

La falta de garantías de confidencialidad cuando se han utilizado canales de denuncia internos es uno de los problemas más graves que han puesto de manifiesto varios denunciantes entrevistados.  De hecho, han relatado que estos canales han servido fundamentalmente para poner sobre aviso a los denunciados y para permitirles destruir pruebas y/o iniciar represalias contra los denunciantes.

En cuanto a la responsabilidad para la gestión de estos canales internos, se exige la designación de una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias. La referencia a la imparcialidad del responsable de la gestión de los canales internos es fundamental para evitar los problemas que ha detectado el trabajo de campo. El departamento o la persona responsable debe de mantener la comunicación con el denunciante y en caso necesario, solicitarle información adicional. En este punto también hay que traer a colación las consideraciones de los denunciantes acerca de que no se les suele requerir que aporten información o documentación adicional una vez presentada la denuncia.

Esta persona o departamento debe de realizar un seguimiento diligente de la tramitación de la denuncia (incluidas las denuncias anónimas si así lo establece el Derecho nacional) y hay que establecer un plazo razonable para dar respuesta, que en todo caso no puede ser superior a tres meses a partir del acuse de recibo de la denuncia. Además, hay que facilitar al denunciante una información clara y fácilmente accesible sobre la posibilidad de acudir a canales externos.

A la hora de trasponer la directiva debe autorizarse la posibilidad de acudir a estos canales externos incluso sin necesidad de acudir previamente a los internos. En cuanto a los canales externos, resulta crítica las características de la autoridad competente para su gestión, limitándose la Directiva a exigir que sean independientes o neutrales.

Pues bien, consideramos que este es uno de los puntos críticos a la hora de trasponer la Directiva, dado que la existencia de una autoridad competente realmente independiente y neutral tal y como exige la Directiva es realmente la clave de arco del sistema. Además, debe de estar dotada de los recursos y competencias necesarias para realizar sus funciones, de forma que sean auténticamente capaces de controlar las actuaciones del Poder Ejecutivo y de las distintas Administraciones Públicas, así como del sector público- Además deben establecer canales externos eficaces para las entidades del sector privado que sean sujetos obligados.

Como hemos señalado, la Directiva permite que cada Estado miembro decida qué tipo de organismos pueden ser considerados Autoridades competentes. También es importante determinar qué funciones se le encomiendan, dado que puede atribuírseles la tramitación e investigación de las denuncias y también la protección de los denunciantes de la corrupción, o bien sólo la primera de estas funciones.

Por tanto, la Comunidad de Madrid podría instar a la creación de una autoridad estatal con los requisitos de independencia, autonomía y suficiencia de medios y en segundo lugar que las actuales autoridades autonómicas se aproximen en cuanto a los criterios de funcionamiento y de protección de los denunciantes.

Otra reflexión que se extrae del trabajo de campo es que en la actualidad no hay un control especializado en la prevención del fraude y la corrupción; lo que priman son los controles reactivos, que se activan siempre “a posteriori”, una vez que los fraudes o las infracciones ya se han cometido. Por ejemplo, señalan que la Fiscalía Anticorrupción actúa sólo cuando ya la corrupción ha llegado a un nivel suficientemente elevado como para que puedan disponer de la información suficiente para iniciar las actuaciones penales, lo que exige que esta corrupción pueda tipificarse como un posible delito. Si la corrupción detectada no puede tipificarse como una infracción penal, la Fiscalía y los órganos judiciales   tampoco pueden intervenir.

Por esa razón, consideran muy importante la activación de controles preventivos y la formación de los empleados públicos sobre lo que constituyen actuaciones conformes al ordenamiento jurídico o pueden considerarse supuestos que pueden incurrir en infracciones del mismo, ya sean administrativas o penales o incluso irregularidades de otro tipo. También señalan que la protección que conceden las agencias antifraude a los denunciantes de corrupción presenta limitaciones, en la medida en que una vez que se inicia la intervención de un órgano judicial dicha protección cesa.

En lo relativo a la protección del denunciante debe garantizarse la exoneración de responsabilidad del denunciante por infracción de cualquier tipo de deber de confidencialidad o de secreto al que se encuentre sometido en virtud de su relación laboral o del puesto que ocupa siempre que la revelación sea consecuencia de la denuncia y tengan motivos razonables para pensar que su revelación era necesaria para la denuncia.

Otro elemento fundamental es la creación de instituciones bien dotadas de competencias y medios para poder desarrollar su función, tomando como referencia aquellos países que tienen programas e instituciones sólidas de protección de denunciantes y de testigos.

Por tanto, en este punto la trasposición de la Directiva en el ámbito de la Comunidad de Madrid debe de garantizar la independencia y neutralidad de la autoridad competente para investigar las denuncias y para proteger a los denunciantes. De todas las medidas a adoptar en este sentido, parece esencial que la Autoridad goce de independencia del Poder Ejecutivo y de las Administraciones Públicas a las que debe de controlar, que tenga atribuidas las competencias adecuadas para desarrollar sus funciones y que esté dotada de recursos y medios suficientes, haciendo especial hincapié en las actuaciones relacionadas con la prevención de la corrupción.

En cuanto al nombramiento de su máximo responsable debe de garantizarse un perfil adecuado con experiencia mínima previa en su ámbito de actuación estableciendo además que el nombramiento se produzca por una amplia mayoría del órgano legislativo correspondiente. Ejemplos de ellos son el propio nombramiento de Joan Llinares como director de la Agencia Valenciana Antifraude, denunciante en el caso Palau y con más de 20 años de experiencia en la gestión de entidades públicas; o Jaime Far Jiménez, director de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de Baleares, también con amplia experiencia en la lucha contra el fraude en la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Por el contrario, la experiencia de la Oficina Antifraude de Cataluña, cuyo anterior director (un nombramiento de carácter político de Artur Mas) ha aparecido en los medios como involucrado en la utilización política de casos muy mediáticos de corrupción se encuentra en el extremo opuesto.

En cuanto a su elección, lo es por el Parlamento a propuesta del Gobierno entre los ciudadanos mayores de edad que gozan del pleno uso de sus derechos civiles y políticos y cumplen las condiciones de idoneidad, probidad y profesionalidad necesarias para ejercer el cargo. Se prevé un “hearing” en el Parlamento y se requiere una mayoría de tres quintas partes en primera vuelta y de una mayoría absoluta en segunda vuelta. En definitiva, estos requisitos no parecen ser suficientes para garantizar adecuadamente que el Director o Directora de la Agencia sea suficientemente independiente de la mayoría que le nombra a propuesta del Gobierno, que será normalmente la formada por los partidos que le sostienen. Tampoco hay candidaturas alternativas ni participación de la sociedad civil.

Por el contrario, en la regulación de la ley valenciana destaca que el director o directora es elegido por las Corts Valencianes entre los ciudadanos y ciudadanas mayores de edad que gocen del pleno uso de sus derechos civiles y políticos y que cumplan las condiciones de idoneidad, probidad y profesionalidad necesarias para ejercer el cargo pero a estos requisitos generales (similares a los de la norma catalana) añade otros específicos, como estar en posesión de título universitario superior que resulte idóneo para las funciones atribuidas y deberá contar con más de diez años de actividad laboral o profesional relacionada con el ámbito funcional de la agencia. También es relevante destacar que las personas candidatas a ocupar el cargo serán propuestas a Les Corts por organizaciones sociales que trabajen en la actualidad contra el fraude y la corrupción en la Comunitat Valenciana y por los grupos parlamentarios. Dichos candidatos (en plural) deberán comparecer ante la comisión parlamentaria correspondiente en el marco de una convocatoria pública al efecto para ser evaluadas con relación a las condiciones requeridas para el cargo. Por tanto, se trata de un procedimiento más participativo y transparente, que permite una pluralidad de candidatos.

Menos relevante a efectos de garantizar la independencia del Director o Directora de la agencia parece el plazo de duración del cargo, que en este caso es de siete años sin posibilidad de renovación.

También es interesante destacar la diferencia en cuanto a las mayorías exigibles, puesto que si bien de forma parecida a lo que establece la ley catalana se dispone que el director o directora será elegido por el Pleno de Les Corts por mayoría de tres quintas partes, si no obtiene la mayoría requerida no se acude sin más a nombrarlo por mayoría absoluta, sino que se exige la presentación de nuevas propuestas por el mismo procedimiento en el plazo máximo de un mes, de manera que en todo caso se exige un amplio consenso en el órgano legislativo autonómico.

Por tanto, en la trasposición de la directiva al ordenamiento interno consideramos que el modelo a seguir es el de la Agencia antifraude valenciana. En particular, en cuanto al nombramiento de su máximo responsable debe de garantizarse un perfil adecuado con experiencia mínima previa en su ámbito de actuación estableciendo además que el nombramiento se produzca por una amplia mayoría del órgano legislativo correspondiente y con pluralidad de candidatos de consenso entre la sociedad civil especializada y los grupos parlamentarios.

En cuanto a sus funciones, es importante que reúnan tanto las competencias para la investigación de las denuncias como las de protección de las personas denunciantes, pero también debe de cumplir funciones relacionadas con la prevención de la corrupción. Por lo que se refiere a su independencia y neutralidad debe de garantizarse no sólo a través de lo señalado más arriba con respecto al nombramiento de su máximo responsable, sino estableciendo su autonomía respecto del Poder Ejecutivo y de las Administraciones Públicas a las que debe de controlar, siendo preferible un modelo en el que estas autoridades dependan del órgano legislativo al que deben de rendir cuentas. Además, es imprescindible que tenga atribuidas las competencias adecuadas para desarrollar adecuadamente sus funciones y que esté dotada de recursos y medios materiales y humanos suficientes. También hay que hacer referencia a la obligada colaboración con otras instituciones que investigan en el ámbito administrativo o judicial casos de corrupción, de manera que las investigaciones que realice esta autoridad competente puedan ser trasladadas o trasmitidas a los órganos competentes en cada caso según los supuestos.